Кельзен Ганс

(1881–1973) — австрійський теоретик права, укладач конституції та автор «чистої» теорії права. Народився він у Галичині в єврейській родині, у Відні студіював право, а потім і викладав його спочатку там (1911–1930), а потім у Кельні (1930–1933). Після приходу до влади Гітлера він перебрався до Праги (1933–1938), а згодом – до Женеви; насамкінець переїхав у США й оселився в Берклі, де прожив три останніх десятиліття свого надзвичайно довгого життя, повністю присвяченого написанню правознавчих праць. У цих працях було викладено найяскравішу і найдетальніше розроблену на той час доктрину правового позитивізму. Найфундаментальнішою проблемою в теорії Кельзена була епістемологічна проблема: чи можливе наукове (wіssenschaftlіch) й об’єктивне пізнання нормативного права. На зламі століть Відень у неокантіанському дусі кинувся на пошуки трансцендентних припущень, що уможливлюють таке об’єктивне пізнання. Якщо існує гіпотетичний принцип причинності, що зумовлює окремі типи зв’язку подій (причинних зв’язків), пізнання і роз’яснення яких є завданням природничих наук у царстві «бути», тоді маємо припускати й існування певного принципу, що впорядковує наше пізнання в особливий нормативний ряд (якщо є «А», тоді має бути і «Б»), пізнання і висвітлення чи ж раціональна побудова якого є визначальним завданням нормативних наук у царині «має бути». Для Кельзена цей керівний принцип є принципом «приписування», або «атрибутування» (Zurechnung). У пізнанні будь-якого реального правового порядку необхідним припущенням є сприйняття «історично первинного» акту творення устрою як основоположного: він регулює, яка сила має бути застосована в суспільстві, встановленому даним державним устроєм, у похідних правових нормах, створених і введених у дію через застосування конституційної влади. Саме ця припущена – але не встановлена – норма, або Grundnorm («базова норма»), і перетворює наше сприйняття вчинків людини як таких, що мають реальний або ймовірний причинний вплив на інших, на сприйняття їх такими акціями, що закладають обов’язкові рямці для поведінки інших осіб, які, в свою чергу, можуть їх такими усвідомлювати. «Базова норма» – найславетніший і широко відомий (якщо не якнайширше застосовуваний) інтелектуальний здобуток Кельзена. Це передбачає динамічний погляд на правовий порядок, і саме таким є погляд Кельзена. Правовий порядок позитивного права, якщо розглядати його в діахронії, – це порядок, який регулює своє власне творення. Лад, запроваджуваний за допомогою людської діяльності і звичаїв, вводить у дію акти вищого законодавства за умови здійснення цієї діяльності кваліфікованими законодавцями; первинне законодавство має так само надавати силу вторинному; всі форми загального законодавства дозволяють накладати правові покарання і таким чином надають накладанню покарань законної сили у випадках очевидного порушення закону; судова влада уповноважує чиновників і громадян виконувати санкціоновані дії. Правова система – це процес, у межах якого норми стають дедалі більш конкретними, доходячи зрештою до індивідуальних наказів окремим особам. Конкретизація – це й позбавлення двозначності; загальні норми завжди зостаються двозначними і залишають лазівки для вибору при тлумаченні. Загальна норма як стандарт для оцінки вчинків (як «законних» або «незаконних» тощо) ніколи цілковито не охоплює окремі випадки, це можуть робити тільки індивідуалізовані норми. Таким чином, свавільні дії на всіх рівнях динамічної ієрархії вимагають заповнення прогалин і звуження діапазону невизначеності – однак лише індивідуалізовані норми завжди є цілковито визначеними. Цей процес не є дедуктивним; специфічні норми не можуть бути виведені із загальних, їх можуть тільки створити особи, уповноважені на це загальними нормами. Такий процес нормотворення дозволяє нам зрозуміти значення поняття «має бути» і звідси категорію нормативу. Кожен прояв волі, спрямований на поведінку іншого, має суб’єктивно визначене значення в тому сенсі, що інший повинен щось зробити. Але це «суб’єктивне значення», це суб’єктивне «повинен» не обов’язково має об’єктивне чи навіть міжсуб’єктне значення. Теза Кельзена полягає в тому, що суб’єктивне і об’єктивне значення збігаються лише в разі санкціонованого законом прояву волі. Тільки раціонально обгрунтоване припущення Grundnorm уможливлює об’єктивне (міжсуб’єктне) нормативне судження. А умовою для раціонального припущення Grundnorm є те, що конституційний порядок, чинність якого є небезсумнівною, має бути, загалом кажучи, ефективним. Наскільки закон, розглядуваний у діахронії, має розумітись як динамічний порядок, що регулює власне творення, настільки в певний момент він може бути розглянутим й у синхронії, у статичному його аспекті. Такий погляд на правовий порядок дозволяє розкрити другу його визначальну характеристику як порядку примусового. Адже при статичному зображенні закону кожен правовий елемент включно з «базовою нормою» і конституцією стає умовою для введення певного виду покарання; він надає конституції чинності, вводить у дію договірне законодавство, регулює виконання певної угоди, називає порушенням дії однієї сторони й узаконює позови іншої, уможливлює надання доказів стосовно порушень і збитків, щоб суд міг винести рішення про відшкодування збитків стороною, яка їх завдала, і т. п. І навпаки, з правової точки зору, кожен акт примусу однієї особи на користь іншої є або правопорушенням, або покаранням. За такого уявлення про загальне регулювання за допомогою примусу закон можна розцінювати як передумову миру і спокою, і саме так Кельзен його й зображає. У світлі всього цього Кельзен блискуче доводить, що держава є уособленням цілісності правового порядку. Маючи дієвий і відносно централізований правовий порядок, установлений на певній території, ми приписуємо державі дії органів правопорядку відносно окремої особи (якщо вони діють у межах своєї компетенції). Говорити про державу значить говорити в певному розумінні про закон, і навпаки, дуалізм закону і держави немислимий, а тому теорії, у яких закон розглядається як створений державою, є хибними. Держави і державний правопорядок, у свою чергу, є суб’єктами міжнародного права, ефективність якого забезпечує правомірність дій уповноважених законом державних службовців. Виходячи з цього, Кельзен висуває вельми суперечливу (і, як здається, хибну) теорію єдності міжнародного і муніципального права. Під таким кутом зору, всі муніципальні правові системи стають, по суті, підсистемами міжнародного правопорядку. Тут переважає нормативний монізм. Такі моністичні погляди ведуть Кельзена до тези про неможливість розходження чинних норм. Якщо правова і моральна норми розходяться, то та або інша мають бути цілковито нечинними. Як суб’єктивіст у метаетиці Кельзен робить звідси висновок про те, що єдиною перспективою для встановлення об’єктивно і міжособистісно ефективного правопорядку є закон з усіма можливими його недоліками. Але припущення стосовно того, що правочинність може бути умовною з точки зору об’єктивних моральних цінностей, для нього є абсурдним. Однак неминуча невизначеність загальних правових норм спричиняється до того, що до запровадження правових норм або до застосування закону в конкретних випадках завжди долучається ідеологічний складник. Ідеологія неуникна в правовій діяльності, але це не одне й те ж само, тож її ніколи не слід плутати ані з правознавством, ані з чистою теорією права. З цього приводу Кельзен тривалий час сперечався з марксистськими правниками; погляди Кельзена на це Див. у «The communіst theory of law» (1955).