закон

В англійській мові слово law має два цілковито різних значення. По-перше, воно означає встановлення нормативного порядку в справах розумних істот (закон країни, моральні закони, закон Божий, правила гри в гольф); по-друге, твердження щодо гадано загальних закономірностей протікання природних і соціальних процесів (закони руху, закони термодинаміки, закон попиту і пропозиції, закон зниження віддачі від виробництва). У першому значенні закони можна назвати нормативними, а в другому – «описовими», або «науковими». Про що тут ідеться – чи виключно про гру слів, чи про вихідний двоїстий смисл однієї ідеї – для правознавства, філософії права і загальної філософії це залишається спірним питанням. Питання про існування і пізнаванність «законів» усіх типів жваво обговорювалося протягом тривалого періоду історії розвитку думки. Один із відомих підходів до розуміння закону полягає в якнайточнішому розмежуванні нормативних і описових законів; його найбільш радикальна течія має назву «правовий позитивізм». Згідно з правовими позитивістами наявність нормативних законів залежить виключно від волі або свідомої діяльності певних розумних діячів або, що більш імовірно, групи чи об’єднання розумних діячів. Закони в такому значенні є нормами, правилами або ж стандартами певного роду, які визначають, як людина може поводити себе в суспільстві. Вони проявляються в процесі діяльності окремих індивідів чи спільнот і залежать від волі людини до дотримання їх і навіть до введення їх у дію. Допоки виявляється така воля чи триває така діяльність, доти й існує закон, який регулює поведінку; уявний закон, не підкріплюваний у такий спосіб, залишається, зрозуміло, всього лише уявним. З такої точки зору очевидною є чітка різниця між нормативними і науковими законами: наукові закони є загальними твердженнями стосовно закономірностей протікання природних і соціальних процесів, які можна перевірити емпірично. Наукові закони інколи називають «законами природи», однак термін «закон природи», або «природний закон» теж має інше значення. Це інше значення відноситься до закону, який є настільки ж нормативним, наскільки і природним, тобто до принципу або принципів об’єктивно правильної поведінки, правильність якої є іманентною природі людини чи природі речей. Якщо такі об’єктивні й іманентні принципи утверджують добро, тоді будь-які встановлені людиною норми будуть залежати від певної зобов’язальної сили цих здогадно фундаментальних принципів, що її вони мають від початку, або від певного рівня їх сумісності з іншими законами. У рамках теорії природного права створені людиною закони розуміються як у певному сенсі похідні від природних або ж засновані на них. Автори принаймні деяких теорій природного права намагаються зменшити відстань між нормативними й описовими законами, схиляючись до того погляду, що фундаментальні принципи справедливості є наріжними (пізнаванними) істинами людського існування, так само як «закони природи» в іншому значенні є наріжними істинами, пізнаванними на основі процесів, що протікають у світі природи. Звісно, прибічники теорії природного права у нормативному смислі (за поодинокими винятками) вважають, що між описовими і нормативними природними законами не існує ніякої взаємозалежності. Позитивісти подеколи звинувачують прибічників теорії природного права в тому, що ті роблять таку помилку (і, безсумнівно, дехто з цих теоретиків таки робив її), але вона не є характерною ознакою теорії природного права як такої. Найгострішим у суперечці позитивістів і речників теорії природного права став спір щодо співвідношення між законним і моральним. Позитивісти вважають, що існування і законодавча цінність норм – це одна річ, а їх моральність чи аморальність – зовсім інша. Дотримуватися чи не дотримуватися закону – це питання моралі, а от питання про справедливість чи несправедливість закону є суто технічним і залежить від критеріїв законодавства та його похідності від узаконених положень в одній з усталених галузей джерел права. Як уже згадувалося, теза щодо природного закону є певною варіацією на тему похідності закону за своєю суттю від наріжних принципів справедливості або їх визначальності для закону. Якщо між ухваленим законом і моральними нормами існує відверте розходження, то такому закону бракує того, що є визначальним для законності в прямому й основоположному смислі цього слова. Цей спір можна розглядати і як суперечку щодо природи «нормативності» нормативного закону. Існує мінімалістський підхід до нормативності: мінімалісти говорять прямо, що все, що б не було прийнято за стандарт оцінки поведінки або мотивації поведінки, хоч і гіпотетично, але, власне, вважається нормою. Таким чином, будь-яка система позитивного права в людському суспільстві встановлює (може, й гіпотетично) набір стандартів; отже, можна говорити, що має бути вирок закону щодо певної поведінки, і, таким чином, можна сказати, що можна робити в даній ситуації в рамках закону, однак не можна відповісти на запитання, чи має людина, враховуючи все вищезазначене, погоджуватися з таким вироком щодо того, чи виконувати таку дію, чи ні. Прихильники теорії природного права йдуть далі, стверджуючи, що поняття гіпотетичної нормативності прямо походить від іще більш фундаментального поняття про те, що є категорично зобов’язальним або ж обов’язковим для людини. Таким чином, закон є «нормативним» лише настільки, наскільки він є близьким або наскільки намагається наблизитися до того, щоб бути істинним і морально зобов’язальним порядком праведної поведінки людських істот. Нормативність є спірним питанням і в концепції, яку ми приписуємо позитивістам, і в концепції, що її ми приписуємо теоретикам природного права. У рамках різних підходів до правової думки, які отримали назву «реалістичних», стверджується, що нормативність в обох цих значеннях є примарною. Реалісти приписують реальність тільки фізичним цілісностям і їх станам, що не охоплює норми ні в розумінні позитивістів, ні в розумінні теоретиків природного права. Припускають, що існує таке психологічно пізнаванне явище, як «почуття обов’язку» або «повинності». Понад те, це почуття може бути причиною або мотивом дії. Припускають, що «нормативні» закони дійсно існують тільки тоді, коли вони справді впливають на поведінку. Таким чином, під кутом зору реалістів, формулювання закону набувають цінності наукової аксіоми лише тоді, коли їх інтерпретують як певний тип передбачення поведінки людини. Як передбачення їх, звісно ж, можна перевірити. Так реалізм веде до асиміляції описових і нормативних законів, але в дещо інший спосіб, ніж той, що був розглянутий вище у зв’язку з певними концепціями теорії природного права. Як стверджують, зведення нормативних законних установлень до рівня гіпотетичних прогнозів має напевно зменшити розрив між нормативними і науковими законами. Щоправда, існують підстави і для висунення одного із найсерйозніших контрдоказів проти так званого реалістичного підходу. Якщо з певною мірою відстороненої соціально-наукової точки зору може бути цілком правомірним розглядати норми закону як просто припущення за своєю суттю, то це навряд чи буде задовільним з точки зору самих суб’єктів права. Знання певного закону дає нам можливість передбачати, яке рішення прийме суддя у випадках певного роду, але це можливо лише в тому разі, якщо суддя вважає верховенство права нормою, а не просто передбаченням майбутніх дій людини. Ураховуючи це зауваження, ми бачимо, що закон можна, а в деяких випадках і потрібно, розглядати з тієї точки зору, що її часом називають «внутрішньою». І якщо така точка зору, як гадає багато хто, є важливою для розуміння нормативного закону, то це означає, що для розуміння самого закону або для розуміння, що таке закон, необхідне його певне герменевтичне витлумачення. Залишається спірним питання про те, чи веде це обов’язково до пояснення закону в рамках моралі, чи все ж таки залишається можливість відрізняти правову нормативність від нормативності моральної. Інший аспект вищезгаданої суперечки стосується питання про співвідношення обов’язковості і примусовості. Нормативність закону зазвичай розглядають як принаймні якесь відношення до тієї ідеї, що дотримання закону є не довільним, але обов’язковим. Ця обов’язковість має розглядатися як тісно пов’язана із застосуванням у людських спільнотах примусу. Бути зобов’язаним щось зробити означає не мати вибору в тому, що робити. Найпростіший спосіб не мати вибору в тому, що робити, – це бути змушеним робити щось або не робити чогось. Це, беззаперечно, той випадок, коли системи позитивного права сучасних держав і, звісно ж, феодальних монархій твердо спираються на примусові санкції для підтримання законних вимог та імперативів. Подібна примусовість в інших правових системах, таких як публічне міжнародне право або звичаєве право примітивних суспільств, чи, наприклад, канонічне право, може бути менш помітною. Однак ті, хто вважає примус наріжним каменем обов’язковості закону, схильні визнавати ці інші правові системи в найкращому випадку додатковими або другорядними. На противагу тому погляду, що обов’язковість закону залежить від примусового накладення санкцій, висуваються дві протилежні ідеї. Перша з них указує на те, що санкції є правовими тільки тоді, коли їх накладають ті, хто зобов’язаний або уповноважений це робити. Отже, не всі правові обов’язки можуть завдячувати своїм статусом прикріпленню до певних санкцій. Понад те, очевидно, що принаймні не всі правові норми самі є зобов’язальними. Багато законів наділяють владними повноваженнями і регулюють їх виконання, вводять у володіння правами і регулюють їх дотримання. Такі закони можуть бути чудовими прикладами істинно правових норм і при цьому не бути підтримуваними або прямо пов’язаними з будь-яким видом примусу. Та ця точка зору не обов’язково має стати останнім словом істини, оскільки більшість речників цієї концепції водночас вірять у те, що належне виконання законних владних повноважень і дотримання законних прав неминуче спричиняється до таких змін узаконеного порядку, які були б досягнуті і при застосуванні примусу як останнього доводу. Та навіть у такому разі залишається той випадок, коли правові обов’язки найвищого рівня не підкріплюються примусовими санкціями, а тому обов’язковість слід пояснювати іншими речами – серйозністю, важливістю чи безумовністю законів як регуляторів поведінки. Ідею безумовності таких регуляторів поведінки можна викласти в її позитивістському розумінні як ідею, котра не має необхідного морального змісту. Протилежна точка зору полягає в тому, що обов’язковість можна пояснювати тільки виходячи з її практичності; але, йдучи ще далі, утверджують верховенство моралі в діяльності і доводять, що обов’язковість закону та існування обов’язків, що їх він накладає, має залежати від його моральної безумовності. Тоді і тільки тоді, коли закон є морально безумовним, він є дійсно обов’язковим (на відміну від позірно обов’язкового). З такої точки зору, притаманної теорії природного права, правові обов’язки стають особливими і похідними видами політичного обов’язку і питання про природу закону потребує вирішення проблеми легітимності влади в людському суспільстві. Не примусовість закону пояснює його обов’язковість, а скоріше обов’язковість закону виправдовує примус. Що стосується підкріплення правових застережень засобами примусу, то це зазвичай вважають ще однією особливою ознакою нормативного закону, принаймні закону сучасної держави, який є в певному сенсі інституціоналізованим. Понад те, створення, ухвалення, дотримання закону і правління на основі закону вимагає ще й заснування таких державних інституцій, як законодавча, судова та виконавча владні гілки, і звернення до них за підтримкою. Далі, вся система правління на основі закону, яка постає на цьому грунті, може розглядатися як той чи інший вид так званих «інституціональних» явищ. Отже, правові системи є інституціональними в дуже важливому аспекті. Таким чином, з точки зору політології, правові системи утворюють багато інституцій, аналіз, тлумачення та інші способи вивчення яких є найважливішим завданням політологів і політичних теоретиків. Дехто може заперечити, що надмірне зосередження на інституціональному характері закону у вищезазначеному сенсі не дозволяє приділити належну увагу одній з основних ознак будь-якого законного порядку. Це, як можна гадати, перешкоджає побачити, що законний порядок є особливим і єдиним у своєму роді способом захисту прав людських істот. З цього погляду права людських істот можна розглядати або як переважно особисті права, або як переважно колективні, або як певне поєднання прав обох типів. Але в будь-якому разі можна стверджувати, що права є осердям закону. Понад те, дехто доводить, що причини, з яких закони захищають права, не вичерпується жодною з причин, з яких закон є обов’язковим. Права людей слід розглядати як підгрунтя для накладення законних обов’язків, а не просто як результат такого накладення. Неважко пов’язати такі погляди з вищезгаданою теорією природного права. Якщо припустити, що людина має певні основоположні права, якими вона може користуватися навіть у природному стані (Див. права людини), тоді легко перейти до тези, що найважливіша функція закону – захищати ці права. Якщо ми розглядаємо права виключно в рамках теорії «природного стану», то ми необхідно розглядаємо їх як права, що здобуваються в середовищі людських істот незалежно від існування будь-яких державних інституцій. Отже, закон як спосіб гарантування прав людини логічно передує закону як інституції. Теорії прав і законів як способу гарантування прав не потребують обов’язкового посилання на концепцію природного стану. Закон можна розглядати як інституціоналізований спосіб захисту основоположних потреб людей проти утилітаристської політики, що має на меті ощасливити якомога більше число людей (Див. утилітаризм). Доводом на користь цієї точки зору, найчіткіше викладеним Рональдом Дворкіним, є наполегливий пошук практичного виправдання законодавчого процесу. Характерною рисою правових висновків та аргументації є апелювання до принципів закону як протилежних політичним міркуванням. Це протиставлення принципів і політики вважається тотожним протиставленню прав і корисності. Права є індивідуальними благами, гарантованими особі як вияв принциповості і справедливості, політика є колективною метою суспільства як цілого. Для того щоб дійсно реалізувати права, гарантовані правовою системою, треба розбудувати таку систему політичної моральності, яка б викликала повну довіру і відповідала б усім правилам та інституціям цієї системи. Така побудова інституціоналізованої моральності ототожнювалася б тоді з істинною основою закону. Цей підхід, як вважають, відкидає позитивізм і спростовує його доктрину, згідно з якою витоками позитивного права є воля і діяльність людини. Однак сьогодні таке спростування варто піддати сумніву. Те, що закон є практичним поняттям, яке необхідно визначається обставинами, з точки зору практики має вирішальне значення. Однак твердження стосовно того, що це не сумісне з позитивістськими поглядами на джерела закону, є далеким від істини. Звісно, незаперечною ознакою інституціональної моральності закону є те, що це теорія моралі, призначенням якої є узгодження правил, які витікають з тих само джерел й остаточно визначаються правилом, що його Г. Л. А. Гарт називає «правилом офіційного визнання». Понад те, якщо йдеться про випадок, коли в основі закону лежать чіткі принципи, які за певних обставин можуть іти врозріз з політичними міркуваннями, то з’являється можливість висувати безпідставні припущення стосовно того, що принципи закону завжди декларують (і тільки декларують) права як норми, відмінні, скажімо, від свобод, повноважень чи обов’язків. Суперечки щодо практичної виправданості законів опинилися в центрі сучасних дискусій, проте з цього в жодному разі не випливає, що позитивісти не можуть дати обгрунтованих пояснень щодо їх практичної виправданості. Інституціональні правові теорії, як і теорії «природного стану», не мають незаперечного впливу на сучасну правову думку. З позицій теорій природного стану (навіть якщо розглядаються тільки гіпотетичні природні стани) права є основною ідеєю поняття закону вслід за одним із його найвідоміших внутрішніх розмежувань. У жодному разі не прийнято, особливо для систем цивільного права, проводити чітку межу між особистими правами і публічним правом. Особисті права включають в основному ті права, що їх розглядають як отримувані людьми незалежно від наявності держави. Таким чином, до них належать право на особисту безпеку від насильства з боку інших осіб, право на лояльність у міжособистісних стосунках, права, що регулюють сімейні відносини, і права на власність та на розпорядження власністю. Там, де є держава, її функцією у зв’язку з особистими правами стає забезпечення відповідних прав. Особисті права є сферою громадянського суспільства, і держава гарантує їх, не обов’язково вдаючись до підтвердження цього відповідним законом. З іншого боку, публічне право визначає державу і права (якщо такі є), що їх громадянин може захищати від зазіхань держави, а держава – від зазіхань громадянина, і надає чинності їх існуванню. Отже, публічне право включає в себе конституційне право, адміністративне право, податкове право і право на соціальне забезпечення, а також, на думку більшості, карне право. Звідси зрозуміло, що внутрішній поділ законодавства на такі галузі, як цивільні правопорушення, договірне і власницьке право, з одного боку, та фінансове, адміністративне й кримінальне право – з іншого (стандартний поділ з огляду на потреби юридичної діяльності і навіть на потреби наукових правознавчих досліджень), належить історично впливовій, але нині непопулярній теорії права й суспільства. Такий поділ залишається зрозумілим, хоча його власні засадничі положення й не приймаються. Таке неприйняття необхідно витікає з визнання позитивістської концепції природи закону. Згідно з цією концепцією не може бути великої різниці між різними типами правових регулювань щодо людей відповідно до їх змісту або до приватного чи офіційного характеру осіб як людей, діяльність яких регулюється різними законами. Однак якщо вважати поділ на особисте і публічне право істинним або прийнятим людьми – рушіями соціальних процесів – як істинне, то можна стверджувати, що це свідчить тільки про відчуження людей, які вдаються до допомоги закону. Люди, позбавлені відчуження, імпліцитно наявного в класових суспільствах, не матимуть потреби ні в спілкуванні один з одним у межах закону, ні в побудові публічних інституцій для забезпечення прав, а звідси і в експлуатації тих, хто має найменше переваг у рамках цієї системи. Поставити цю проблему означає порушити одне з фундаментальних питань стосовно права. Це питання полягає в тому, чи є право невід’ємною ознакою людського суспільства, чи в своїх нормативних формах воно є ознакою лише людських суспільств певного роду. Не можна претендувати на визначеність у жодному з напрямків, доки існує віра в те, що людські суспільства є суб’єктами закону в якомусь іншому (можливо, описовому) сенсі. Однак видається більш імовірним, що закони є нормативними, а не природними. З іншого боку, міркування, подібні до доводів, що їх висувають критично налаштовані правники марксистського гатунку, і, звичайно, до тверджень з інших соціологічних та антропологічних точок зору, попереджають нас про небезпечність хибного сприйняття рис, притаманних окремим суспільствам, за загальні, а то й універсальні складові людського досвіду. Навіть якби й було правдою, що за певних умов людського буття закон і держава зводяться до рангу інституцій примусу, очевидно, що в сучасному західному правопорядку є елементи, які завжди матимуть для людей цінність. Людська діяльність потребує усталених інституціональних рамок, а взаємні очікування щодо запровадження найточніших законів полегшують співробітництво і спілкування між людьми. Загальновизнаний ідеал верховенства права, який наголошує на точності і передбачуваності правових норм, їх усеосяжності і відсутності нерівності, їх відносній незмінності в часі і позбавленості внутрішніх розходжень, а понад усе на відповідності законам поведінки як приватних, так і офіційних осіб, для сучасних суспільств є ідеалом безсумнівної цінності незалежно від того, є він визначальним для права чи ні, як говорив Л. Л. Фуллер. Ті речі, що їх забезпечує закон, мають реальну цінність за будь-яких можливих обставин життя людини. Але це зовсім не означає (а тим більше це не є істиною), що всі випадки застосування законів мають позитивну цінність для людини або що забезпечувані законами блага завжди переважають шкоду, якої вони можуть завдати.